top of page

機關承辦人如何向廠商詢價、詢規格、邀標而不涉洩密?

新手採購招標案承辦人,常遇到一個問題,到底要怎樣來尋訪規格或各種招標條件才不會被誤會成洩密呢?根本沒有標準說哪些屬於招標前不能問的,哪些是可以問的,雖然採購法說招標文件於公告前應予保密,或足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料不得洩漏,但標準如何界定?只能說莫衷一是。


有人說「招標文件」前之「估價單」、「需求」、「規格」等資訊及資料,可能會成為招標文件,因此說也屬於保密事項,但這樣的講法是有問題的。首先,這些招標前文件,根本就不是招標文件,必須要再檢視是否屬於足以造成限制競爭或不公平競爭之資訊,因為招標文件的履約條件這種東西,不能說與事前估價或需求詢價等相同,就說是保密事項。其次,要注意的是,雖然需求或規格並非招標文件,而且機關承辦人有裁量權就所詢得資訊作裁量使用及調整,但我們還是會勸承辦人謹慎一點,公務員「勇於任事」在台灣更要「謹慎行事」,因為進入司法而被搞、被弄、被誤會,就算最後沒事,也是非常辛苦的。


政府採購法第34條第1項:「機關辦理採購,其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者,不在此限。」第2項:「機關辦理招標,不得於開標前洩漏底價,領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」所以說,機關承辦人對於招標文件在公告前應予保密,否則構成洩密罪,這沒問題。但是,經常出問題的是在於招標前,機關承辦人自認為合法的邀標、詢價、問規格、探查履約條件等等,在提出前述問題前,機關承辦人當然會就招標的可能內容作討論,只要不涉及這些資訊造成限制競爭或不公平競爭的相關資料,大體上無涉保密事項,因為都還在訂立招標文件前之前階段而已。再其次,政府採購法施行細則第34條:「機關依本法第三十四條第一項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者,應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。」也就是說,公開徵詢廠商提供參考資料是最無爭議;但是要注意,一些小案子,有可能會再刊登公報或公開資訊網路嗎。對某些小案子,要求一定要公開刊登公報徵詢意見,真的是何不食肉糜啊!


實務上,如果是典型與廠商勾結而洩漏招標文件的承辦人 ,這種情形被辦洩密罪就算了。許多機關承辦人明明就是好好做代誌的人,卻因為競爭廠商胡亂檢舉或被誤會,竟也被移送法辦,實在灰常冤!我們找了一些無罪案件,讓機關承辦人瞭解,招標前哪些可以講,哪些盡量不要講,當然這些只是參考而已,仍要依實際個案作判斷。


臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第820號刑事判決意旨:「政府採購法第34條第1 項、第2 項規定『機關辦理採購,其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者,不在此限(第1 項)。機關辦理招標,不得於開標前洩漏底價,領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料(第2 項)。』,其中第1 項係規定『公告前』應保密事項,其保密對象為『招標文件』,以避免得知招標文件內容包括採購標的、數量及規格要求等等之廠商得以事先準備,對其他廠商顯不公平現象;第2 項則係規定『開標前』應保密事項,保密對象為『底價』、『領標』、『投標廠商之名稱與家數』及『其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料』,以防止廠商藉先行瞭解底價及其他競爭者之資料,而造成不公平之現象。本件被告○○交付上開工作說明書時,既均尚未經採購審議委員會通過,而在標案『公告前』之階段,如上所述,即非屬政府採購法第34條第2 項規定『開標前』應保密之對象,而無政府採購法第34條第2 項規定之適用。」在這個案例,法院認為「工作說明書」既均尚未經採購審議委員會通過,而在標案「公告前」階段根本不是應保密對象,也就沒有政府採購法第34條第2 項規定之適用。



臺灣新北地方法院106年度訴字第870號刑事判決意旨:「被告製作之施工預算書等文件未經核定機密等級為何,且被告製作相關稿件後,尚須送經臺鐵局主辦單位、會計單位及招標單位逐層核示確認,方成為採購案正式招標文件,是被告所製作之上開文件稿件,既尚須經主管單位各處室之審核及審查,則其所製作之上開文件自非政府採購法第34條第1 項前段之招標文件。被告於103 年9 月2 日洩漏前揭事項時,該稿件尚難謂已屬於政府採購法第34條第1 項前段之招標文件,而非屬法令所規定應秘密之消息,是縱事後正式招標文件之內容,與被告所編列之文稿大致相符,仍無由以被告通知證人陳千筠上開事項逕認被告之行為構成洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。」在這個案例,施工預算書未經各單位核示確認,非屬招標文件,就算事後正式成為招標文件內容與其編列文稿大致相符,仍非屬應保守之秘密。



臺灣高等法院107年度上易字第2506號刑事判決意旨:「辦理採購案公務人員為取得相關市場相關之資訊,如價格、規格、數量等,向廠商徵詢意見往往難以避免,是若僅因該部分內容列入招標文件內,即一概認屬應保密之事項,失之過廣,且窒礙難行,自應以前引公共工程委員會107 年7 月25日函所附工程會意見對照表中所指,以『導致不公平現象者』為限,方屬適當。準此,公訴意旨所引上開公共工程委員會106 年8 月16日號函所附工程會意見對照表中之意見,未具體分析告知設備商採購數量是否足以導致不公平現象,僅因該部分內容列入招標文件內即逕認屬應保密之事項,自非妥適,本院亦不受其意見所拘束,不能以上開函文即為不利於被告之認定。………公務員承辦採購案時,為避免閉門造車,自應瞭解業界現有之產品規格及價格,以配合預算金額規劃應採購之品項及價格,即一般所稱之『詢規』、『詢價』行為。而就較為複雜之採購案件,承辦公務員雖應考試或甄選時,係應專門職系考試或甄選,但畢竟非在業界工作,對於最新技術及產業生態,未必十分瞭解,且就專門領域所知亦有不足,此時並非單純之詢規、詢價即可規劃採購案,而需整體交由專業人員規劃,方能順利進行,是政府採購法第39條第1 項就此即規定『機關辦理採購,得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理,委託廠商為之』。然在預算有限之情形下,並非機關均可額外支付委託廠商規劃設計之費用,雖依同法第34條第1 項規定,機關亦可公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料,但依政府採購法施行細則第34條規定,向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者,應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路,是就時效而言,較為費時,且程序較為繁瑣,在預算執行有時限壓力之情形下,亦不易依此辦理。故就採購實務上,亦常見不具圖利犯意之機關承辦採購案人員,為求順利完成採購案而直接向業者廠商針對方案之可行性尋求建議,過程中除詢規、詢價外,亦需透露機關大致之方案,對方才能正確評估能否執行,以及以何種規格、品質、數量之設備方能達成需求,此種採購案實務作法是否妥當,固有待討論,然尚難因此即認基層承辦採購人員就此種尋求建議之作法,主觀上具有洩密犯意。」這個判決講得很清楚,如果辦理採購案公務人員為取得相關市場相關之資訊,如價格、規格、數量等,向廠商徵詢意見往往難以避免,是若僅因該部分內容列入招標文件內,即一概認屬應保密之事項,失之過廣,且窒礙難行,因此,這個判決講出大多數承辦人的心理話:採購實務常見「不具圖利犯意」之機關承辦採購案人員,為求順利完成採購案而直接向業者廠商針對方案之可行性尋求建議,過程中除詢規、詢價外,也會透露機關大致之方案,對方才能正確評估能否執行,以及以何種規格、品質、數量之設備方能達成需求,這種基層尋求建議的作法,主觀上難具有洩密犯意,但還要是要注意過失洩密罪的問題,這是另外一個問題了。



臺灣高等法院109年度上訴字第4318號刑事判決意旨:「市場調查乃係政府採購中為確認需求在市場具體實現之必要過程,藉此了解所採購客體之供應可能性,以取得物有所值之商品為目的,因此在招標核定之前,相關需求資訊與廠商間交換,必然且必要,不應擴大公告前之招標文件或開標前之資訊範圍,此種涉及入罪之擴張解釋,法院應不斷檢視並自我克制,否則即違罪刑法定原則。市場研究之方式依採購需求及規模等因素決定,光譜右端以另外招標進行規畫設計為極限,除此之外均保持其彈性,可內部自行閉門造車,或對外實際接洽廠商亦可透過網際網路,可以是之前採購過之廠商亦可係同業推薦,具有裁量權限,此由國際組織或我國之法規現狀即可明白對此賦予一定空間,但以不妨礙競爭或限制競爭之良善意見為界,遇有爭議,仍宜透過異議及申訴機制解決,而非動輒擴張解釋以刑罰恫之。」這個判決更是深深撫慰了廣大機關承辦人的心靈,判決說招標核定之前,相關需求資訊與廠商間交換是必然且必要的,不應擴大公告前之招標文件或開標前之資訊範圍,此種涉及入罪之擴張解釋,法院應不斷檢視並自我克制,但是有多少法官會這樣想呢?總之,機關承辦人不做壞事,但是要擔心壞事者搞破壞,在詢價邀標時還是謹慎為上,免得明明是為國家做事,卻被誤認沒有好好做代誌。


最後要講的,底價除招標文件公告,在公開底價前,請千萬要注意是否合於規定,曾有開標過程說溜嘴講出底價而挫賽的,還是要注意一下;政府採購法第34條第3項:「底價於開標後至決標前,仍應保密,決標後除有特殊情形外,應予公開。但機關依實際需要,得於招標文件中公告底價。」

127 次查看0 則留言

Comments


bottom of page