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陪標是否一定會被登載不良廠商停權?

陪標是否一定會被登載不良廠商停權?答案是不一定!


我們處理過很多政府採購案例,發現有些機關或廠商業務承辦人,分不清楚「陪標」與「借牌」行為,認為陪標就一定要停權,這是錯誤的見解,最新行政法院實務見解有相當說明。


為擔心流標而找其他廠商來投標,乃屬共同以詐術營造投標家數的假象,其他廠商仍然是「自己參與投標」,與借牌行為有所不同。「陪標」是在湊投標家數,本人雖無得標意願,但確有參加投標情形。實務判決也認為,若廠商真意為無得標意願之「陪標」,表面上該廠商仍有投標意思,且以自己名義或證件參與投標,並無借用名義或證件之事實,非屬借牌行為,應屬陪標行為(政府採購法第87條第3項)。


最高行政法院100年度判字第1808號等判決意旨,對於借牌的定義,講得很清楚,第一:廠商本無投標之意思,第二:他人有向本人借用名義或證件之事實,第三:他人以本人名義或證件參與投標。所以說,借牌須有借用名義或證件之事實,始符合定義要件。另外,臺北高等行政法院108年度訴字第285號判決意旨、最高行政法院105年度判字第600號判決意旨:「『陪標』者,係在湊投標家數,本人雖無得標意願,但確有參加投標(押標金、標單自行處理)之情形;而『出借名義(或證件)投標』則是本人未參加投標(押標金、標單非自己處理),而將名義(含證件)出借給他人投標。」都可參照。


但是,高雄高等行政法院107年度訴字第257號判決採不合文義的解釋,這個實務見解,在法律解釋及適用是有問題的。臺北高等行政法院108年度訴字第299 號判決意旨,就講得較有道理,僅屬「參與投標之陪標」,而與「出借名義投標」之行為態樣不同,不合致政府採購法第101條第1項第1款規定。該判決更進一步說明,法律解釋應以法規條文的文字意義(即文義解釋)為基本之出發點,解釋不可背離法規條文的可能性範圍,如果超越文字意義的可能性範圍,已非法規解釋,而是涉及法規漏洞的補充問題。


臺北高等行政法院108年度訴字第273號判決,也駁斥陪標一律停權的看法:「或謂陪標行為,亦破壞採購之競爭公正性,然因廠商或承辦人員於偵查中自白犯罪而獲緩起訴處分,主管機關卻無法刊登政府採購公報,有失允當云云。此乃立法瑕疵或疏漏之問題,主管機關宜透過立法機關修法解決,而非勉強由司法程序處理。」


不論借牌或陪標行為,都可能被機關依政府採購法第101條規定,通知刊登政府採購公報為不良廠商,禁止參與政府採購。關於「借牌」(「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、「借用或冒用他人名義或證件投標者」),是必然會被停權。但若屬「陪標」的詐術投標行為,應經第一審為有罪判決才會被停權。實務來說,若廠商情節輕微而有陪標行為,但經檢察官「緩起訴」者,因非屬陪標且沒有在「第一審被判有罪」,就不一定會被停權。

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