想要投標政府標案的廠商,一旦具有政府採購法第101條第1項各款所列情形並被登載於採購公報,將依同法第103條之規定予以停權,在未來一定期間內無法投標政府標案,將對業務產生很大的衝擊。但是,公司負責人能否透過另外成立新公司,而繼續參與政府標案呢?比如說A公司已被依政府採購法予以停權,A公司的負責人甲另外成立B公司而擔任負責人,甚至於,A公司與B公司的地址及電話完全相同,類似換「法人」,不換「負責人」的狀況,可以繼續參與投標嗎?
參酌行政院公共工程委員會104年5月22日工程企字第10400140350 號函:「不同公司之負責人相同,依公司法第1條規定,仍各具獨立之法人人格,爰僅能就違反採購法第101條第1項各款之公司刊登政府採購公報。」因為法律承認公司具有獨立的法人人格,且我國公司法所採為企業所有與企業經營分離原則,認為公司營運績效與董事需否有股東身分並無絕對關連,因此即使甲同為A公司與B公司之經營人,也不代表A公司與B公司皆為其所有,亦即,A公司被刊登採購公報並予以停權,停權的效力並不會及於負責人甲,也不會及於甲所成立的新公司,甲自得再以B公司之身分去投標政府標案。實則,向來被認為不具有獨立法人格之獨資經營商號作為廠商投標政府標案的情形,之後遭機關認為廠商違約違法而刊登採購公報時,效力亦不會及於自然人(參行政院公共工程委員會工程企字第10400385160號函)。就連與出資者具同一人格的獨資商號被停權,效力都不會影響其出資者,更可知具有獨立法人格之公司被停權時,效力並不會及於公司之負責人,其自得再另外以新公司之身分參與政府標案。
或許有人認為這樣相當不合理,因為政府採購法第101條至103條有關將廠商刊登於政府採購公報之行政行為,可稱之為不良廠商之停權制度,係規定機關發現廠商違法、違約時,得經一定之處理程序,將之公告為不良廠商,以免該廠商再危害其他機關,並稽以建立廠商間良性競爭環境。今天A公司與B公司的負責人同一,甚至於公司地址及連絡電話完全相同,應可合理懷疑兩公司彼此間實質共用員工與經營相同業務。若允許B公司參與投標,根本已經與政府採購法維護公共利益與公平合理,以促進採購公平競爭化的目的背道而馳。然而,如前所述,在現行法下,很難僅以兩公司負責人同一以及地址和電話相同來主張投標廠商違法。此故,僅能就實質上,類似這種「投標廠商」與「停權廠商」有重大異常關聯情況下,若還有渠等借牌、轉包或分包等情形,機關才有可能進一步主張新公司的投標或履約是違法的,否則形式上,被停權公司的負責人去投資成立一間新公司及擔任負責人,這間新公司還是能繼續參與投標的。
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