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桃園市某新圖書館的轉包或分包法律爭議

近日有新聞報導,有議員指控桃園市政府某機關的前承辦主管,於任內要求某個新圖書館標案的得標廠商必須將標案分給特定廠商,也就是某高層的子女,可能涉嫌圖利,遭指控的前承辦主管則立刻跳出來反駁,表示自己從未有此指示,且得標廠商依照採購法本來就可以將標案的一部分,轉由其他廠商承作,屬於合法分包,這究竟是怎麼一回事呢?

確實,本來依照政府採購法第67條第1條的規定,得標廠商得將採購分包予其他廠商,但所謂分包,僅限於將契約之「部分」由其他廠商代履行,換句話說,如果不是契約的一部分,而是契約的全部或是主要部分,則會成立同法第65條第2項所稱的「轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行」,分包是合法的,但轉包是違法的。

分包是合法的,轉包是違法的,文字上雖然看得出來,但個案上卻不好分辨,特別是什麼是契約的「主要部分」,往往見仁見智,最高行政法院曾這樣說過:「……政府採購法及其施行細則對於轉包之認定有明確規定,得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行,即構成所謂『轉包』。而所謂『主要部分』,除招標文件標示為主要部分者外,凡招標文件標示或應由得標廠商自行履行之部分,亦屬主要部分,尚不以標示於招標公告為必要……」、「……『轉包』與『分包』為法律專有名詞,有不同定義,一般人未必能嚴謹區分,上訴人與徐福秀簽約之項目係屬系爭工程之主要部分,且該主要部分與系爭工程之其他成分具不可分性而構成契約之重要部分,自應以此實質關係論斷係轉包……」,就是與契約的其他部份具有不可分性,而構成契約的重要部分者,就算是「主要部分」,這部分是不能夠交由其他廠商代履行的,否則就算是「轉包」,而不是「分包」。

一旦成立轉包,後果相當嚴重,依照採購法第66條第1項,機關可以「解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償」,且還可以依照第101條第1項第11款,將廠商刊登採購公報。而強迫廠商轉包給其他廠商者,還可能成立採購法第87條第1項的轉包罪,公務員自然另外會有貪污治罪條例的圖利罪問題。

回到桃園某新圖書館的案例上,遭民代指控標案被轉包的內容如果被認定是不可分的主要部分,則得標廠商此行為就算是轉包,會有上述的違法情形,機關可以解約、沒收保證金、請求損害賠償,甚至將得標廠商刊登黑名單,至於有無遭承辦人員指示,要不要追究貪污治罪條例相關責任,則是另外一個要查明的問題。


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