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政府採購法借牌(及允以借牌)投標罪之構成

民國91年2月6日增修公布之政府採購法(以下均同)第87條第5項規定:「意圖影響採購結果或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者,亦同。」,係因九二一大地震後,政府認為部分建築物遭震毀,緣自不具有資格之工程師或營造業者,向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致,甚至有業者開設專門借牌給他人之公司,賺取借牌費。為了規範借牌及同意出借牌照之人,故增訂該規定。


第87條第5項又可分為前段之「借牌」及後段之「允以借牌」,二者雖具有對向犯之關係,但屬於不同行為,應分別論罪。附帶一提,所謂「對向犯」,係指二個或二個以上之行為人,彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪,因行為人各有其目的,而各就其行為負責,彼此間無所謂犯意之聯絡。


在構成要件上,借牌及允以借牌之關係要成立,必須有兩個大前提:一、允以借牌者本身初始即無參與投標或競價之意思;亦即,該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。二、借牌者須為無合格參標資格廠商。這是因為第87條第5項前段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益,借用他人名義或證件投標」所致,法院實務上採取合目的性之較限縮解釋,詳可參最高法院102年度台上字第2066號判決所揭明:「政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象,應是其行為具有『惡性』之『無合格參標資格廠商』而借用有合格參標廠商之借牌參標行為,藉以確保採購程序之公平性。」之意旨。


再者,後段規定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」,其中所謂「參加投標」,是指借牌者參與投標,而非指允以借牌者本身參加投標。


換言之,借牌(允以借牌)投標罪,在借牌與允以借牌上,是一種類似全有全無之概念(要嘛兩個都有罪,要嘛兩個都無罪),亦即,客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為,以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為,亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當,始足構成該罪。

 

至於「有名義或證件之人,邀約他人以該他人自己名義或證件自行參與投標;以及該受他人之邀,以自己名義或證件參與投標之行為」,抑或「無名義或證件之人邀同有名義或證件之他人,共同以該有名義或證件之人參與投標之行為」,則均不能認為有該條項之適用。


值得一提的是,臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號判決(高院暨所屬法院具參考價值裁判或足資討論裁判)要旨:「政府採購法第87條第5項後段『容許他人借用本人名義或證件參加投標』,係指出借牌照者本身無意參與競標而言,相關廠商與人員之整體配合,倘有真實之協作,無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等,一概屬之,形式上固無共同承攬之名,然非無工程合作之實者,洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形,有本質上之差異,難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖,亦難認合致該罰則之客觀構成要件。」此一指標性判決見解,陸續經事實審法院補充成為:現代分工精密之商業經濟活動,每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容,以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤,故於同一投標採購案,為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益,如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會,自難謂不具有正當之事由,而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。又相關廠商與人員之整體配合,倘有真實之協作,無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等,一概屬之,形式上固無共同承攬之名,然非無工程合作之實者,洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形,有本質上之差異,難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖,亦難認合致該罰則之客觀構成要件。毋寧係充分反映經濟實質之適切見解,殊值傾聽!


至於,借牌者與允以借牌者間,究否「轉包」而違反政府採購法第65條規定,則屬另事,與同法第87條第5項之構成要件無涉。

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