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採購機關公務員指導廠商如何補正文件事項,會構成違背職務嗎?

嚴懲公務員違法行為,維持政府清廉,向來是公務員的核心價值。在刑事法律的處罰上也可以看得出來對公務員職務行為正確性的要求,例如:按貪污治罪條例第4條規定:「有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金:…五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。…」,而同法第5條規定:「有下列行為之一者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣六千萬元以下罰金:…二、利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。…」不難看出一樣在不當收受賄賂款的情況下,如再有違背職務的行為,一下就成了十年以上的重罪。但是在政府採購上招標文件規定繁多,與一般到政府機關填寫制式申請書完全不同,若是遇到不知如何是好的廠商,這時候機關承辦人員該如何給予指導或協助才不會構成違背職務呢?

  首先,關於違背職務的定義,最高法院58年度台上字第884號判決 (原判例)給了一個相當抽象的標準:「刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為,係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為,係指在其職務範圍內不應為而為,或應為而不為者而言。」這則早期司法實務見解雖然是在貪污治罪條例增訂前的司法見解,但是有關違背職務的定義仍然持續被法院運用在貪污治罪條例的案件中。

  那到底具體個案中,何謂職務範圍內應為或不應為的行為?具體要以何為標準?法院歷來判決都未明言,而是在具體個案中交代認定有無違背職務的理由。就像標題中的公務員指導廠商如何補正文件,到底算不算是違背職務呢?臺灣臺中地方法院102年度訴字第456號判決認為:「陳建志乃向鄭文忠請求解套之道,鄭文忠明知其辦理UIC60鋼軌彈性基鈑標案決標前,應維持投標廠商間公平競爭,而不得指導各該投標廠商應如何補正該資格及設計規格投標資格審查會之審標意見,惟鄭文忠竟違背其辦理採購上開UIC60鋼軌彈性基鈑標案之職務,而指導陳建志可就上開遭遇資格審查問題函請臺鐵局臺東工務段,以補正證明志成公司生產的彈性基鈑產品曾應用在臺東工務段所建橋樑工程上的使用情形,以利澄清。」進而認定公務員在指導投標廠商應如何補正資格及審查會的審查意見是違背職務的行為。

  但是,同樣的案件經上訴後,高等法院卻給了全然不同的看法,臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1838號判決指出:「政府採購法第33條第3項規定:『機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。』同法第41條規定:『廠商對招標文件內容有疑義者,應於招標文件規定之日期前,以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果,應於招標文件規定之日期前,以書面答復請求釋疑之廠商,必要時得公告之;其涉及變更或補充招標文件內容者,除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外,應另行公告,並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者,亦同。』依上規定可知,廠商對招標文件內容有疑義者,本得以書面向招標機關請求釋疑,機關有以書面答復之義務。基於同一法理解釋,本件UIC60鋼軌彈性基鈑標案之投標廠商志成公司,對於如何方能符合招標文件規定而於開標前補正之具體內容存有疑義,自亦得以書面請求招標機關即臺鐵局釋疑,俾憑適切補正,臺鐵局對該疑義之處理結果,應以書面答復志成公司。則被告陳建志代表志成公司,口頭詢問臺鐵局負責該標案投標廠商資格審查之被告鄭文忠,應如何補正能有效證明係經國內外鐵路機構認可及目前產品使用之鐵路系統設計條件資料,以符合招標文件規定一事,被告鄭文忠本其權責而予口頭答復及指導,雖與上開法條所定廠商請求釋疑及機關答復均須以書面為之之訓示規定有所不符,惟此等行政程序之瑕疵,並不影響被告鄭文忠對志成公司請求釋疑所為答復本質上並無違背其職務、係屬職務上行為之認定。」換句話說,依照政府採購法第33條的規定,廠商本來就可以、也有權利向招標機關發問,而機關本身也有書面答復的義務。如果廠商對補正的具體內容有疑問時,本來就可再向招標機關發問,而機關理應答復,口頭答復跟指導雖然不符書面答復的規定要求,但是仍不妨礙這項行為是公務員職務上行為的本質。

  由上可知,有關「違背職務」行為的認定,在最高法院抽象的標準下,不同承審法官在個案具體適用與認定的結果可能差距非常大。無論如何,公務員還是不要越過收受賄賂的那條底線,要不然終究會要面臨牢獄之災啊!


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