政府採購標案向來不允許轉包,僅開放分包,對於轉包標案的廠商,招標機關可以將廠商刊登採購公報,列入未來政府採購標案的黑名單,但可以沒收追繳這些廠商的押標金,作為懲罰嗎?恐怕未必。
依照現行政府採購法第31條第2項(108年有修正過,舊法規定共8款,新法僅規定7款,最後一款為概括事由)的規定:「廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還;其未依招標文件規定繳納或已發還者,並予追繳」,其中詳列七款情事,包括六款列舉事由,而轉包並不在其內,此六款包含:「一、以虛偽不實之文件投標。二、借用他人名義或證件投標,或容許他人借用本人名義或證件參加投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、得標後拒不簽約。五、得標後未於規定期限內,繳足保證金或提供擔保。六、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益。」,至於第七款事由:「七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」,則是授權工程會另外以函示補充,依照工程會108年9月16日之工程企字第1080100733號函:「……依政府採購法第三十一條第二項第七款規定修正認定機關辦理採購,廠商有下列情形之一者,屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形,並自即日生效:一、有政府採購法第四十八條第一項第二款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第八十七條各項構成要件事實之一……」,轉包也不在該函列舉之列。
然實務上仍不乏招標機關對轉包廠商沒收追繳押標金的情形,又是怎麼一回事呢?原來魔鬼藏在細節中!前述工程會的工程企字第1080100733號函,其中提到「二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一」,此處所說的第50條第1項第7款也是個概括事由:「七、其他影響採購公正之違反法令行為。」,有些招標機關就自行認為「轉包」也在其中,所以照樣沒收追繳廠商的押標金,但近年來遭到行政法院的駁斥,認為這種用概括條款補充概括條款的「套娃」式作法,沒有達到法規命令原本具體明確補充法律空白授權的效果,最高行政法院先在110年度的一則判決中指出:「……核諸政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』與第31條第2項第8款『其他……有影響採購公正之違反法令行為者』之詞彙文義並無差別,二者同屬於抽象性之概括條款。工程會104年7月17日令關於認定廠商具有政府採購法第50條第1項第7款之情形,屬於同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為部分,實質上等同重申政府採購法第31條第2項第8款之規定,明顯未依第31條第2項第8款之規範意旨,將『有影響採購公正之違反法令行為』予以特定類型化,為一般認定,自不生補充此款要件之效果,不得援為對廠商不發還或追繳押標金之準據……」,爾後在112年9月底又一則判決重複此一見解:「……工程會104年7月17日函既未明確將此種行為類型,認定屬於政府採購法第31條第2項第8款之『有影響採購公正之違反法令行為』,即不得以該函認上訴人有該款之影響採購公正之違反法令行為。否則被上訴人於系爭採購之具體個案發生後,自行認定上訴人之行為該當於同法第50條第1項第7款,如果能再依工程會104年7月17日函,認為該當於同法第31條第2項第8款,豈不是由行政機關臨案自行決定是否構成政府採購法第31條第2項第8款,應否對廠商不予發還或追繳押標金,不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則,亦有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨……」。因此招標機關若要援引第50條第1項第7款來補充第31條第2項第7款,用概括條款補充概括條款,是會被法院認為有害法治國原則的。
在工程會前述108年函尚未將轉包列為得追繳沒收押標金事由時,招標機關就算想要用此來處罰轉包廠商,恐怕得另覓途徑,否則處分未必能過得了行政法院那關。
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