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廠商間簽署合作意向書的採購法風險

  政府採購實務上,民間廠商常有為確認彼此合作關係,於得標後簽署合作意向書的情形,譬如說某廠商預計承作某市政府工程,就該工程的非主要部分預計分包給其他小包,彼此間就會就分包這件事簽署備忘錄、合作意向書、契約書之類的文件,以保障下包商的權益。對於投標廠商來說,分包商若具有某些專業,投標時就可用分包商具有專業資格,來向招標機關說明自己的專業性,如政府採購法施行細則第36條第1項就規定:「投標廠商應符合之資格之一部分,得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。」,如有些承商於投標時,就會提出自己和建築師事務所的合作意向書。而機關可能也會要求得標廠商提出分包商資料,以確認這些廠商沒有被刊登過採購公報,因為依照政府採購法第103條規定,經刊登採購公報的廠商連作分包廠商的資格都沒有,「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商,於下列期間內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」。

  然而也有種情況,是投標廠商彼此間去簽合作意向書,約定好無論誰得標,都會將部分工程分給其他廠商施作,所以彼此間不要太過競爭,就可能被懷疑是否構成政府採購法第87條第4項的合意圍標:「意圖影響決標價格或獲取不當利益,而以契約、協議或其他方式之合意,使廠商不為投標或不為價格之競爭者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」,這時候這份合作意向書就可能會被司法機關認為是圍標的鐵證,如果彼此間具有競爭關係,豈有可能在投標前,簽立合作意向書之理?要合作,也該是在得標之後合作才是。

  例如,過往曾有判決提到,某地檢署起訴投標廠商間有簽立合作意向書,該案法院經調查後發現,簽署意向書的時點是在得標之後,所以不構成政府採購法第87條第4項合意圍標,或是第5項的借牌投標,法院並認為:「……況以現代分工細密之商業經濟活動,業者先爭取標案,再找協力廠商,所在多有,不能以陞好公司、慶豐好土木包工業得標後,將本案工程交由崧順公司施作,遽認陞好公司、慶豐好土木包工業無投標意願或履約之能力,進而推論崧順公司是向陞好公司、慶豐好土木包工業借牌投標……」。

  因此並非廠商間有簽署合作意向書,就一律要以借牌或是合意圍標之罪相繩,畢竟工程實務常見廠商彼此合作,同心協力完成工程的情形,司法機關不宜僅以合作意向書就隨意追究廠商有無責任,否則徒然阻礙工程順利進行,不利於公共利益。廠商間簽署合作意向書的採購法風險

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